Der Arbeitnehmer ist Leiharbeitnehmer. Er hat Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht gegen den Entleiher erhoben. Im Rahmen der Kündigungsschutzklage bringt er vor, dass die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt und daher unwirksam sei. Der Arbeitgeber wendet ein, dass er nicht über 10 Stammarbeitnehmer besitze. Auch der Arbeitnehmer sei kein Stammarbeitnehmer, sondern lediglich Leiharbeitnehmer, für den das Kündigungsschutzgesetz nicht gelte. Folglich müsse der Arbeitgeber keine Sozialauswahl treffen. Der Kündigung würden deshalb keine Hindernisse entgegenstehen (Sachverhalt nach BAG, Urteil vom 24.01.2013, 2 AZR 140/12).

Entscheidung:

Das Bundesarbeitsgericht hatte in seiner Entscheidung vom 24.01.2013 (2 AZR 140/12) darüber zu befinden, ob im Fall des hier klagenden Leiharbeitnehmers das Kündigungsschutzgesetz greift oder nicht. Bezug nehmend auf den Sinn und Zweck des Schwellenwerts im Kündigungsschutzgesetz wies das BAG darauf hin, dass Grundlage für den besonderen Kündigungsschutz in Betrieben mit mehr als 10 Arbeitnehmern die Überlegung des Gesetzgebers sei, dass dort keine besonders enge persönliche Zusammenarbeit stattfindet und auch regelmäßig eine günstigere Finanzausstattung vorhanden sei, Kleinbetriebe hingegen weniger leistungsfähig seien und die persönliche Komponente eine viel größere Rolle spielen würde. Wenn aber der Gesetzgeber davon ausginge, dass bei der Beschäftigung von mehr als 10 Arbeitnehmern ein besonderer Kündigungsschutz gelten soll, so mache es keinen Unterschied, ob die Arbeitsplätze mit Stammarbeitnehmern oder/und mit Leiharbeitnehmern besetzt seien. Sobald festzustellen sei, dass Leiharbeitnehmer nicht nur vorübergehend (beispielsweise zur Vertretung eines Stammarbeitnehmers) beschäftigt werden, sondern sie einen regelmäßigen Beschäftigungsbedarf decken, dann sei es nicht gerechtfertigt, Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung des Schwellenwerts nicht mit zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 24.01.2013, 2 AZR 140/12).

Das Kündigungsschutzgesetz, was eine Sozialauswahl bei Kündigungen vorschreibt, ist nur in Betrieben anwendbar, in denen in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Ist das der Fall, hat die vom Arbeitnehmer erhobene Kündigungsschutzklage oftmals mehr Erfolgsaussichten. Ist das hingegen nicht der Fall, wird der Arbeitgeber mit seiner Kündigung im Regelfall Erfolg haben, wenn diese nicht willkürlich oder auf sachfremden Motiven beruhend ausgesprochen wurde.

Deshalb ist es für beide Arbeitsvertragsparteien wichtig zu wissen, ob im konkreten Einzelfall Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung der Anzahl der insgesamt beschäftigten Arbeitnehmer für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes mitzuzählen sind oder nicht. Nur dort, wo die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern einer Art Regelzustand entspricht, sind diese mitzuzählen. Ein Mitzählen scheidet indes dort aus, wo Leiharbeiter nur vorübergehend wegen eines außergewöhnlich hohen Bedarfs beschäftigt werden oder diese zur Vertretung von Stammarbeitnehmern eingesetzt werden.

Keine Ausführungen enthält das Urteil indes zur Frage, ab wann die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern als regelmäßig bezeichnet werden kann. Gerade aus diesem Grund werden künftig weitere Unsicherheiten darüber bestehen, ob Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung des Schwellenwerts nach dem Kündigungsschutzgesetz mitzuzählen sind oder nicht.

(BAG, Urteil vom 24.01.2013, 2 AZR 140/12)