Die kinderlos gebliebenen Eheleute haben sich zunächst gegenseitig als Erben eingesetzt, danach die beiden vorehelichen Kinder des Ehemanns. Die Frau ist nach dem Ehemann verstorben. Das Original des Ehegattentestament ist nicht mehr vorhanden, jedoch eine Kopie. Die Kinder des Mannes gehen von ihrer Erbeinsetzung aufgrund des gemeinschaftlichen Testaments aus. Der Neffe der Frau begehrt unter Hinweis auf das nur in Fotokopie vorliegende gemeinschaftliche Ehegattentestament die Feststellung der gesetzlichen Erbfolge.

Das OLG München (Beschluss vom 31.10.2019, 31 Wx 398/17) ist von der fortgeltenden Wirksamkeit des gemeinschaftlich errichteten Ehegattentestaments ausgegangen, obgleich nur noch die Fotokopie vorlag. Das Gericht konnte sich nicht von der Widerrufsabsicht der Ehegatten überzeugen. Es hat darauf hingewiesen, dass ein Nichtauffinden des Testaments nicht gleichzeitig bedeuten müsse, dass das gemeinschaftliche Testament vernichtet worden sei. Hiergegen würde insbesondere sprechen, dass gerade aufgrund der nur einseitig vorehelich vorhandenen Abkömmlinge die Erbfolge dann je nach Reihenfolge des Versterbens der Eheleute unterschiedlich gewesen wäre. Dass die Eheleute das in Kauf genommen hätten sei nicht anzunehmen gewesen. Im Übrigen können gemeinschaftliche Testamente mit wechselseitigen Verfügungen auch nur gemeinsam vernichtet werden. Vorliegend sei aber nicht auszuschließen, dass ein Ehepartner das gemeinschaftliche Testament allein vernichtet habe. Auch das hätte nicht zur Beseitigung dessen Inhalts geführt.