Kündigung, wenn nicht geimpft? Die häufigsten Fragen.

1. Darf der Arbeitgeber kündigen, wenn ich nicht gegen Corona geimpft bin?

Grundlegend muss zunächst danach unterschieden werden, ob eine Impfpflicht gilt oder nicht.

Gilt keine Impfpflicht in der Branche des Arbeitgebers, ist in der Regel eine Kündigung des nicht geimpften Arbeitnehmers allein wegen der fehlenden Impfung nicht möglich. Die fehlende Impfung beeinträchtigt die zu erbringende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht. In solchen Fällen ist der Arbeitgeber nicht gehindert, den Arbeitnehmer weiter beschäftigen zu können.

Würde der Gesetzgeber hingegen eine allgemeine Impfpflicht erlassen, käme es auf deren begleitende Vorschriften an. In weniger sensiblen Bereichen als in der Gesundheitsbranche dürfte ein gleichzeitig angeordnetes Betretungs- und Tätigkeitsverbot für ungeimpfte Arbeitnehmer unverhältnismäßig und damit nicht zu erwarten sein. Gilt indes kein Betretungs- und Tätigkeitsverbot, kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung weiterhin erbringen. Dann verbietet sich auch hier eine Kündigung allein wegen der fehlenden Impfung.

Aber selbst wenn bei einer allgemeinen Impfpflicht ein Betretungs- und Tätigkeitsverbot für den konkreten Arbeitsplatz des Arbeitnehmers angeordnet wäre, wären in vielen Fällen Umsetzung, Homeoffice oder Änderungskündigung als mildere Mittel vor Ausspruch einer Kündigung möglich.

2. Kann mir der Arbeitgeber als ungeimpfte Pflegekraft kündigen?

Für Mitarbeiter in der Pflege- und Gesundheitsbranche gilt ab 16.03.2022 eine zunächst zeitlich begrenzte Impfpflicht gegen Corona. Das bedeutet aber nicht, dass der Arbeitgeber ungeimpfte Mitarbeiter ab diesem Zeitpunkt sofort nicht mehr beschäftigen oder ihnen kündigen dürfte.

Vielmehr muss der Arbeitgeber nach Ablauf des 15.03.2022 dem zuständigen Gesundheitsamt die personenbezogenen Daten der ungeimpften Arbeitnehmer weiterleiten. Dann untersucht das Gesundheitsamt den Fall und fordert seinerseits den Arbeitnehmer zur Vorlage der entsprechenden Nachweise über die Corona-Impfung (bzw. den Genesenennachweis oder den Nachweis, dass der Arbeitnehmer von der Impfpflicht aus gesundheitlichen Gründen befreit ist) ab. Geht innerhalb der gesetzten Frist ein solcher Nachweis nicht ein, kann das Gesundheitsamt ein Betretungs- und Tätigkeitsverbot für den konkreten Arbeitnehmer aussprechen.

Bei der gesetzlichen Vorschrift über den Erlass eines Betretungs- und Tätigkeitsverbots handelt es sich um eine Kann-Vorschrift. Das bedeutet, dass das Gesundheitsamt in jedem konkreten Einzelfall eine Ermessensentscheidung zu treffen hat. Das Gesundheitsamt muss also in jedem einzelnen Fall prüfen, ob die Anordnung des Betretungs- und Tätigkeitsverbots Vorrang vor der Notwendigkeit der weiteren Beschäftigung des Arbeitnehmers hat. In Zeiten akuten Pflegenotstands dürfte daher in vielen Fällen die Anordnung eines Betretungs- und Tätigkeitsverbots gar nicht zu erwarten sein.

Wenn aber ein Betretungs- und Tätigkeitsverbot nicht angeordnet wird, kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer weiter beschäftigen. Dann hat der Arbeitgeber keinen Grund, einer ungeimpfte Pflegekraft allein wegen der nicht eingehaltenen Impfpflicht zu kündigen.

Ordnet das Gesundheitsamt hingegen ein Betretungs- und Tätigkeitsverbot an, kann der Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt seine Arbeitskraft nicht mehr ordnungsgemäß anbieten. Jetzt könnte der Arbeitgeber arbeitsrechtliche Sanktionen von Abmahnung bis hin zur Kündigung in Betracht ziehen.

Ob ein Arbeitgeber jedoch tatsächlich von der Möglichkeit zur Kündigung Gebrauch macht, bleibt im Hinblick auf den allseits bekannten Fachkräftemangel in der Gesundheitsbranche und die aktuell nur zeitliche Begrenzung der Impfpflicht in der Gesundheitsbranche abzuwarten. Viele Arbeitgeber werden ihre einmal gewonnenen Mitarbeiter nicht verlieren wollen und die Sache versuchen auszusitzen.

3. Sollte ich als ungeimpfte Pflegekraft selbst kündigen?

Hiervon ist aktuell abzuraten. Die Eigenkündigung löst in der Regel eine Sperrzeit (§ 159 SGB III) und die Minderung der Anspruchsdauer beim Bezug von Arbeitslosengeld I um ein Viertel (§ 148 SGB III) aus.

Kündigen Sie nicht, ist gar nicht sicher, ob der Arbeitgeber seinerseits eine Kündigung aussprechen wird. Entgegen der von Politik und den meisten Medien verkürzt dargestellten Information, die Kündigung gegen Corona ungeimpfter Arbeitnehmer in der Pflege sei alternativlos, ist der Arbeitgeber gerade nicht unmittelbar mit Ablauf des 15.03.2022 zum Ausspruch einer Kündigung berechtigt.

Damit der Arbeitgeber kündigen kann, müssen weitere Hürden genommen werden. Es bedarf insbesondere einer behördlichen Mitwirkung. Spricht das Gesundheitsamt für den einzelnen Arbeitnehmer nämlich kein Betretungs- und Tätigkeitsverbot aus, kann die Tätigkeit auch in Bereichen der gesetzlich geltenden Impfpflicht weiter ausgeübt werden.

Hinzu kommt, dass viele Arbeitgeber grundlegend auch nicht kündigen wollen. Einerseits verlieren sie über Jahre mühsam erworbene, ausgebildete und eingearbeitete Fachkräfte. Andererseits ist bei Wegfall dieser Fachkräfte mit einem verschärften Pflegenotstand und einer extremen Mehrbelastung der verbleibenden Pflegekräfte zu rechnen. Prognostisch wird der Arbeitgeber beim Gesundheitsamt deshalb anregen, trotz fehlender Corona-Impfung kein Betretungs- und Tätigkeitsverbot auszusprechen. Das Gesundheitsamt hat nämlich bei der Entscheidung ein Ermessen. Die Anordnung des Betretungs- und Tätigkeitsverbots ist also keine Muss-Entscheidung. Das ist der Aspekt, den Politik und Medien leider oftmals nicht ausreichend erwähnen.

Empfehlung auf Basis der aktuellen Gesetzeslage ist es daher, dass der nicht impfbereite Arbeitnehmer im Bereich gesetzlich geltender Impfpflicht einfach abwartet. Bestenfalls kann die Angelegenheit ganz oder weitestgehend ausgesessen werden, frei nach dem Motto: Manche Dinge klären sich von selbst. Der Ratschlag mag eigentümlich klingen. Aber allein hierdurch ist die Chance gegeben, so wenig wie möglich Nachteile in Kauf nehmen zu müssen. Bei einer sofortigen Eigenkündigung liegen die Nachteile hingegen klar auf der Hand: Verlust des Arbeitsplatzes, Einsetzen einer Sperrzeit sowie Minderung der Bezugsdauer beim Arbeitslosengeld I.

4. Wie lange gilt die Impfpflicht in der Gesundheitsbranche?

5. Der Arbeitgeber kündigt trotz angeordnetem Betretungs- und Tätigkeitsverbot nicht. Erhalte ich als ungeimpfte Pflegefachkraft weiter Geld?

In Bereichen geltender Impfpflicht bietet der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung ab der behördlichen Anordnung des Betretungs- und Tätigkeitsverbots nicht mehr ordnungsgemäß an. Er hat daher andererseits auch keinen Anspruch auf seine Entlohnung. Faktisch gesehen ist der Arbeitnehmer ohne Fortzahlung der Vergütung freigestellt. Der Arbeitnehmer wird aber damit nicht zwangsläufig „ausgeblutet“, denn im sozialrechtlichen Sinne gilt der einem Beschäftigungsverbot unterliegende Arbeitnehmer als beschäftigungslos. Das Arbeitsverhältnis besteht zwar noch. Der Arbeitnehmer ist aber nicht mehr entgeltlich tätig. Deshalb besteht grundlegend auch ein Anspruch auf Arbeitslosengeld I.

Damit einhergehend ist die Fragestellung danach, ob dem ungeimpften Arbeitnehmer zunächst eine Sperrzeit vor dem Bezug von Arbeitslosengeld droht. Eine Sperrzeit kann die Bundesagentur für Arbeit nur verhängen, hat der Arbeitnehmer schuldhaft zum Verlust seines Arbeitsplatzes beigetragen. Es spricht einiges dafür, die Verweigerung der Corona-Impfung nicht als Verschulden einzuordnen. Schließlich gilt die Impfpflicht nur in bestimmten Branchen und nicht allgemein. Es würde zur Ungleichbehandlung der zufällig im Gesundheitssektor arbeitenden Arbeitnehmer kommen, würden dann nur dort Sperrfristen verhangen. Wie die Bundesagentur für Arbeit und in letzter Konsequenz die Rechtsprechung in diesem Punkt entscheidet, bleibt momentan aber abzuwarten.

6. Hat der an Corona erkrankte Ungeimpfte Anspruch auf Entgeltfortzahlung?

Erkrankt ein Arbeitnehmer an Corona – egal ob geimpft oder ungeimpft – so hat er grundsätzlich bis zum Ablauf von 6 Wochen Entgeltfortzahlungsansprüche gegen den Arbeitgeber. Danach würde Krankengeldbezug einsetzen. Allein der Umstand, dass sich ein Arbeitnehmer nicht gegen Corona hat impfen lassen, würde am Entgeltfortzahlungsanspruch nichts ändern.

Für Bereiche einschlägiger Impfpflicht gilt jedoch, dass der nicht geimpfte Arbeitnehmer ab dem Zeitpunkt des angeordneten Betretungs- und Tätigkeitsverbots auch keinen Lohnanspruch mehr hat. Entgeltfortzahlungsansprüche sind aber sogenannte Lohnersatzansprüche. Der Arbeitgeber muss deshalb Entgeltfortzahlungsansprüche nur leisten, wenn der Arbeitnehmer ohne die Erkrankung auch einen Lohnanspruch hätte. Auf Grund des Betretungs- und Tätigkeitsverbots ist aber der Lohnanspruch gerade nicht mehr gegeben. Folglich entfällt dann auch der Entgeltfortzahlungsanspruch. Egal wie, jedenfalls würde dann Krankengeldbezug einsetzen.

7. Kann der Arbeitgeber abmahnen, weil ich nicht geimpft bin?

Der Arbeitgeber kann nur ein arbeitsvertragswidriges Verhalten abmahnen. Das ist der Fall, verstößt der Arbeitnehmer gegen arbeitsvertragliche Haupt- bzw. Nebenleistungspflichten.

Ein Verstoß gegen eine arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht liegt zum Beispiel vor, erledigt der Arbeitnehmer seine Arbeitstätigkeit nicht. Nebenleistungspflichten sind verletzt, lässt der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis nicht die notwendige Sorgfalt mit Arbeitsmitteln walten.

Aktuell dürfte es wohl keinen Arbeitsvertrag geben, der die Verpflichtung zur Impfung gegen Corona regelt. Folglich kann ein Arbeitnehmer auch hiergegen nicht verstoßen. Daher würde sich eine Abmahnung durch den Arbeitgeber in Bereichen nicht geltender Impfpflicht verbieten.

Anders sieht es mit der Möglichkeit zur Abmahnung in der Gesundheitsbranche aus. Hier wirkt das gesetzliche Verbot auf das Arbeitsverhältnis ein. Ab dem Zeitpunkt der Anordnung des Betretungs- und Tätigkeitsverbots kann der Arbeitgeber deshalb wegen Verstoß gegen die Impfpflicht abmahnen.

Aber Achtung: Mahnt der Arbeitgeber ab, darf er nicht zusammen mit der Abmahnung wegen fehlender Corona-Impfung gleichzeitig kündigen. Mit der Abmahnung ist der Kündigungsgrund für jedenfalls einige Tage zunächst verbraucht. Nach Verstreichen der Frist kann wegen fehlender Corona-Impfung gekündigt werden.

8. Kann der Arbeitgeber außerordentlich kündigen, wenn ich nicht gegen Corona geimpft bin?

Zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung bedarf es stets eines wichtigen Kündigungsgrundes. Ein solcher liegt vor, ist es dem Arbeitgeber unzumutbar, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. In den einer Impfpflicht nicht unterliegenden Branchen würde eine außerordentliche Kündigung in der Regel schon daran scheitern. Aber auch in Bereichen geltender Impfpflicht und behördlich angeordnetem Betretungs- und Tätigkeitsverbot dürfte der Umstand fehlender Impfung kaum zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führen. Zwar kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen des Betretungs- und Tätigkeitsverbots nicht mehr einsetzen. Allerdings wird der Arbeitgeber während des geltenden Beschäftigungsverbots auch wirtschaftlich nicht belastet. Er kann insbesondere die Lohnzahlung einstellen.

9. Sollte ich mich gegen die Kündigung wehren?

Gegen die Kündigung ist Erhebung einer Kündigungsschutzklage möglich. Diese muss innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung beim zuständigen Arbeitsgericht eingereicht werden. Im Rahmen des arbeitsgerichtlichen Verfahrens entscheidet das Gericht über die Wirksamkeit der Kündigung.

Dabei spielen neben formalen Aspekten (fehlende oder nicht ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats, fehlende oder nicht ordnungsgemäße Anhörung des Integrationsamtes bei Sonderkündigungsschutz, ordnungsgemäße Form der Kündigung, …) auch materiell-rechtliche Aspekte eine Rolle (mögliches milderes Mittel [Abmahnung, Änderungskündigung], keine ordnungsgemäße Sozialauswahl, wurde überhaupt ein Betretungs- und Tätigkeitsverbot angeordnet, Zeitpunkt des Auslaufens des Betretungs- und Tätigkeitsverbots).

Auch kann es möglich sein, dass die Länge der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist mit dem 31.12.2022 einhergeht oder darüber hinausgeht. Dann würde das Betretungs- und Tätigkeitsverbot wegen der befristet geltenden gesetzlichen Regelung wegfallen und der Arbeitnehmer würde weiterhin beschäftigt werden können.

Kurz: Die Hürden für eine Kündigung wegen fehlender Corona-Impfung sind hoch, die Fehlerquellen vielfältig. Zudem muss die Kündigung aus allen Gesichtspunkten heraus betrachtet wirksam sein. In nicht wenigen Fällen scheitern Kündigungen an den einfachsten Dingen, so z.B. wenn eine nicht zur Kündigung berechtigte Person die Kündigung unterzeichnet hat oder eine Kündigung nicht im Original, sondern nur per E-Mail zugeht.

10. Wer trägt die Kosten für das Kündigungsschutzverfahren?

Haben Sie rechtzeitig eine Rechtsschutzversicherung abgeschlossen, trägt die Versicherung die Kosten. Allenfalls ein vereinbarter Selbstbeteiligungsbetrag ist von Ihnen zu tragen. Bei nicht ausreichendem Einkommen besteht auch die Möglichkeit der Beantragung von Prozesskostenhilfe, wenn die entsprechenden Voraussetzungen hierfür vorliegen (vgl. Rechenbeispiel). Ist beides nicht einschlägig, müssen die Kosten von Ihnen selbst getragen werden. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren trägt jeder seine eigenen Kosten. Das gilt unabhängig davon, wer gewinnt oder verliert.